如果字節跳動和騰訊都起訴美國政府,會贏嗎?

律新社丨編輯部出品
美國封殺TikTok后又禁止微信!

美國時間8月6日,特朗普發布總統行政令,從9月20日起,凡在美國司法管轄權內,涉及與TikTok母公司字節跳動及其子公司進行的任何交易,都將被禁止。而在同時發布的另一份總統令中,與騰訊或其子公司開展的和微信有關的任何交易也將從同一時間起被禁止。

8月7日下午,字節跳動發布聲明回應特朗普簽署的總統行政令,表示TikTok將繼續長期存在下去,而如果遭遇美國政府的不公正待遇,將就這一總統行政令發起訴訟。有消息稱,TikTok最快將于今日(8月11日)對特朗普政府提起聯邦訴訟。該人士表示,這起訴訟將提交給美國加利福尼亞南區聯邦地區法院,因為TikTok的美國業務總部就在那里。而起訴的依據,則將是特朗普的行動可能違反了美國憲法,并且逾越了總統的權力。
騰訊控股表示,公司正在審閱行政命令的潛在后果以便更全面理解其對本集團的影響。本公司將在適當的時候發布進一步的公告。
字節跳動和騰訊是否會起訴美國政府?如果兩家企業都起訴美國政府,有無可參考的先例?是否會勝訴?
律新社整理了部分國內外企業起訴美國政府的先例,以及跨國企業自保指南,也許我們能從中得到一些思考。

國內企業起訴美國政府/總統案件 →
1 中國人民保險公司勝訴美國政府

1981年4月9日,滿載我國進口貨物的日本貨輪被美國核潛艇撞擊沉沒,致使裝載在船上的貨物全部損失,大部分船員傷亡。美國政府賠償了日本的損失,卻拒絕賠償中國450萬美元的貨物損失。
1982年4月6日,中國人民保險公司向美國紐約南區地方法院起訴。美國政府認為中國和美國法院之間沒有法律“互惠”而拒絕賠付。
1982年,美國政府最終同意賠償損失,中國人民保險公司勝訴。
2 通領集團勝訴美國政府機構

2004年,通領生產的漏電保護斷路器銷往美國,隨后遭到美國同行抵制。萊伏頓公司以侵犯其558、766專利為由,分別起訴通領集團和美國經銷商。
2007年7月10日,新墨西哥州聯邦地方法院判定通領集團等被告勝訴。2007年8月16日,帕西西姆公司又以專利侵權為由,將通領集團等4家中國企業告到美國聯邦國際貿易委員會(ITC)。2009年3月30日,美國ITC裁定通領集團侵犯專利權,并禁止通領集團等中國制造商生產的涉案GFCI產品通過美國海關進口。
2009年9月17日,通領集團向美國聯邦巡回法院起訴美國ITC。2010年8月27日,通領集團勝訴。
3 三一集團勝訴美國總統奧巴馬

2012年9月28日,奧巴馬以涉嫌威脅國家安全為由,簽署總統令叫停三一集團旗下羅爾斯(RALLS)公司在俄勒岡州投資的風電項目。隨后,RALLS遞交訴狀,該公司認為奧巴馬此種行為超出了總統的職權范圍,并且阻撓了該公司的正常交易程序。
2013年10月9日一審,法院在案件審理中駁回三一對奧巴馬的所有指控,三一不服上訴。2014年7月15日二審,法院裁定美國海外投資委員會(CFIUS) 和奧巴馬政府違反程序正義,剝奪了RALLS受憲法保護的財產權。
2015年11月4日終審,三一與美國政府全面和解,RALLS可以將四個風電項目轉讓給第三方,美方則認定RALLS在美國進行的其他風電項目收購交易不涉及國家安全問題。

國外企業起訴美國政府/總統案件 →
1 鋼鐵公司勝訴總統杜魯門

1952年杜魯門鋼鐵廠案件,當時美國全國的鋼鐵工人都準備罷工,總統杜魯門簽署命令,使政府獲得了對部分鋼鐵廠的控制權。
在相關鋼鐵公司上訴之后,最高法院最終判決杜魯門控制鋼鐵廠的行為屬于超越權限。
2 微軟勝訴美國政府

2016年,微軟公司正式對美國政府提出一項法律訴訟,聲稱在聯邦政府機構要求獲取私人資料的時候,自己有權把有關信息透露給用戶。微軟表示,美國憲法規定,如果政府搜查和收繳公民的財產,公民有知情權。微軟因此認為,為政府獲取私人資料的要求保密,這違法了美國憲法。
最后,法院判決微軟勝訴,美國政府不能強迫微軟和其他公司提交存儲在海外服務器上的客戶郵件。
3 埃克森美孚勝訴美國政府

2017年7月,埃克森美孚對美國政府提出了起訴,指責其針對該公司與俄羅斯石油巨頭Rosneft為期三年的合資關系處以200萬美元的罰款是“非法的”和“反復無常的”。
美方有關部門稱,埃克森美孚在美國剛剛將Rosneft董事長伊格·謝欽加入“黑名單”幾周以后就與其簽署協議,這表明該公司“對美國的制裁規定顯示出了不計后果的漠視”。
法官稱,鑒于合同履行是為了Rosneft的利益,簽署合同可被視為一種服務。但該法官稱,奧巴馬政府這項行政命令的文本沒有向埃克森美孚發出公平告知,即接受此類服務會違反美國制裁規定。
4 卡巴斯基敗訴美國政府

2017年12月18日,安全軟件公司卡巴斯基向美國聯邦法庭提出請求,希望該法庭推翻特朗普政府禁止其產品被用于政府網絡的禁令,指出此舉剝奪了該公司走法定訴訟程序的權利。
此前,美國國土安全部頒布指令,責令非軍方政府機構在90天內卸載其電腦網絡中的卡巴斯基軟件,原因是政府高官日益擔心卡巴斯基軟件可能有利于俄羅斯的間諜活動。
美國政府稱禁用該公司的產品,是出于保護政府計算機不受俄羅斯入侵,是“預防性而非懲罰性”。因為美國并沒有“全面禁止”卡巴斯基在美國的應用,僅僅是“政府機關”不能采用,甚至連獨立于政府的軍隊機構也能用卡巴斯基。
最終,卡巴斯基敗訴。
5 CNN勝訴總統特朗普

2018年11月7日,白宮記者會上,美國有線電視新聞網(CNN)記者吉姆· 阿科斯塔與特朗普發生“爭執”。隨后,白宮宣布吊銷阿科斯塔的通行證。
CNN將美國總統特朗普告上了法庭。最終,美國法院裁定,CNN勝訴。
由以上案件可以發現,各國企業起訴美國政府有敗訴,也有勝訴。而后續字節跳動及騰訊公司將采取哪種措施應對禁令,我們敬請關注。
以下,律新社為大家梳理TikTok在美受阻的時間軸,并分享了部分專業法律人士的觀點,一起來探討下:字節跳動能告贏特朗普嗎?跨國企業如何實現自我保護?
TikTok在美業務受阻時間軸:
7月7日,蓬佩奧稱美國要禁止TikTok等中國應用程序,西方多國表態跟風。
7月8日,據路透社報道,美國司法部因懷疑TikTok違反兒童隱私保護協議,開啟調查。
7月17日,特朗普Facebook賬號投放了數則政治廣告,號召美國用戶簽署封禁TikTok的請愿書。
7月21日,美國眾議院通過一項法案,禁止聯邦雇員在政府設備上使用中國科技企業字節跳動旗下的應用程序TikTok。
7月23日 不少風險投資人催促字節跳動創始人張一鳴將TikTok的多數股權出售,被張一鳴拒絕。
7月31日,特朗普對記者表示,他很快將做出禁止TikTok在美國運營的決定。
8月1日凌晨消息,福克斯商業臺在推特上表示,微軟正在洽談收購TikTok在美國的業務。
8月1日晚,字節跳動同意剝離TikTok美國業務,微軟將負責接手。
8月2日凌晨,特朗普稱,計劃動用行政命令禁止TikTok在美運營,并反對微軟收購。
8月2日,微軟稱對TikTok的收購談判仍將繼續,目標在9月15日前完成。
8月3日,針對TikTok考慮在英國設立總部的傳聞,字節跳動回應稱:我們的確在探討在美國之外設立TikTok總部的可能性。
8月3日中午,字節跳動創始人張一鳴發送公司全員信,回應了TikTok美國業務面臨被CFIUS(美國外資投資委員會)強制要求出售的問題。
8月6日,英國金融時報稱,微軟公司正尋求收購TIkTok全球業務,包括TIkTok印度和歐洲。字節跳動回應稱,此消息不屬實。
8月7日早間,美國總統特朗普簽署行政命令,勒令如果字節跳動不在45天內出售TikTok,那么就將被美國封禁。
8月7日下午,字節跳動發聲明稱,如果美國政府不能公正對待,將訴諸美國法院。
01
字節跳動能告贏特朗普嗎?
對于美國政府這樣的對手,TikTok的母公司字節跳動最初的選擇是盡量低調。
不過短暫的沉默后,字節跳動被迫發聲,發表聲明稱,美國總統最新頒發的行政命令沒有遵循正當法律程序,如果美國政府不能給予公正的對待,字節跳動將訴諸美國法院。
字節跳動的聲明是否有法律依據?如果真的起訴,有可能援引美國法律的哪一條規定呢?
美國硅谷公司法律師劉曉笑就此表示,“美國《行政程序法》 第706就說,如果一項行政命令是武斷、無常、濫用自由裁量權或未遵守法律,違反憲法權利、權力、特權、豁免的,沒有任何實質性證據支撐。之前特朗普用行政命令限制外國留學生,哈佛和麻省理工起訴的時候用的就是這幾條。”
美國成美律師事務所創始合伙人、紐約大學法律博士柳治平8月9日對時代財經表示,“可以依據憲法的正當程序權益提起訴訟,美國法院對于行政部門關系到國家安全決策的實質不進行審查,但對決策的程序有權審查。”
一旦起訴,是否意味著TikTok可以利用訴訟擱置總統令的執行?對此,柳治平表示,“商務部長也可以是被告,可能被法院命令在落實總統令時,要通過符合憲法和行政程序法的程序,恰當地落實總統令……字節跳動更可能遭此裁定。”
“實質上推翻總統令很難,TikTok勝算的幾率并不大,只能用程序權爭取時間,實現資產市場價值的最大化。”
據了解2020年1月,TikTok剛剛吸納艾瑞克·安德森(Erich Andersen)為其全球總法律顧問。加入TikTok之前,安德森在微軟任職超過20年,曾擔任微軟的首席知識產權顧問和副總法律顧問。此前,安德森還在訴訟律師事務所工作多年。
在此背景下,哈佛大學法學博士楊翼飛認為,TikTok在美國擁有強大的法務團隊和財力,足以支撐任何對美國政府的訴訟。不過起訴特朗普政府可能帶來一線生機,但并非沒有代價。首先,訴訟的成功并不是必然的,其中充滿著未可知的變數。其次,特朗普政府對TikTok的態度十分明確,即便可以對美國的行動形成掣肘,最終難保不會被以其他借口繼續針對打壓。最后,字節跳動和TikTok的股東背景不乏美國資本,他們也許并不支持董事會和管理層選擇與美國政府針鋒相對,魚死網破。
三年前的8月份,TikTok進入美國市場。曾幾何時,TikTok一路攻城略地,在美國將1億用戶收入囊中,全球下載量更高達20億。而今,突然冒出的這只利維坦怪獸讓TikTok急剎車。
可見,制度特色鮮明的美國既催生出了很多人認為并不合理的行政決定,也孕育著可以糾錯和矯正的方式,只看局中人如何運用和應對。字節跳動不是第一個在美國面臨挑戰的中國企業,也不會是最后一個。
02
跨國企業如何實現自我保護?
毫無疑問,中國企業在境外發展過程中面臨最大,同時也是最束手無策的風險,要屬政治風險。政局動蕩、政權頻繁更迭、行政效能低下等因素都是比較常見的形式。一旦中國企業在境外遭遇這些情形,海外發展走向將無法掌控。
除了上述風險,東道國對跨境企業的態度也會帶來一定影響。不少企業反映,簽證辦理難,國內外重復征稅,企業海外融資困難,成本過高等問題,都在某種程度上阻礙中國企業“走出去”,降低中國企業向境外拓展的積極性。
此外,中國企業跨境發展中可能遇到一系列法律風險,例如國家安全審查,行業限制,反壟斷審查、技術禁運等,都是常見的法律風險形式。這一風險往往發生在最后環節,有可能會使前期的種種投入努力付諸東流,代價巨大。
中國企業在“走出去”前,先要了解東道國當地的法律政策規定,而不僅僅想著如何去盈利。一些計劃從美國退市的,想要回國重新上市發展的中國企業,在撤離美國前可能又面臨一系列的訴訟風險,這些都源于他們對當地法律條文的不熟識,無形中增加了許多成本。
企業到海外發展時,也應從東道國當地利益角度出發,積極創造就業崗位,聘用當地員工,這樣項目才會可持續發展,受到當地人民的支持。同時,拋開政治因素、法律風險等這無法左右的因素,實現企業國際化經營管理水平的提升,做好相應風險應對的準備工作,履行應盡的法律義務無疑是最保險,最低成本的自我保護方法。





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